Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in seiner aktuellen Entscheidung vom 23.10.2014 wieder einmal mit der Frage beschäftigt, ob ein Mitarbeiter, der eine fristlose Kündigung seines Arbeitgebers erhalten hat, seinem Arbeitgeber Konkurrenz machen darf. Eine Frage, die sich bei der Vertretung von Führungskräften sehr häufig stellt.

Die grundsätzliche Antwort des BAG lautet weiterhin: nein.

Das Bundesarbeitsgericht führt hierzu aus, dass ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 II BGB verstößt. Es handele sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie sei „an sich“ geeignet, eine außerordentliche (fristlose) Kündigung zu rechtfertigen. Das Bundesarbeitsgericht stellt klar, dass das vertragliche Wettbewerbsverbot grundsätzlich während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses gilt. Ein Arbeitnehmer dürfe deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausüben, falls sich die fristlose Kündigung später als unwirksam herausstellt. Damit steht der Arbeitnehmer vor dem Problem, dass er für den Fall des Ausspruchs einer zunächst unwirksamen fristlosen Kündigung bei Aufnahme einer Wettbewerbstätigkeit eine dann wirksame fristlose Kündigung riskiert, wenn er die erste Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angreift.

Keine Regel ohne Ausnahme. Das Bundesarbeitsgericht sieht eine solche Tätigkeit jedoch im Einzelfall doch als zulässig an.

Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer – gerichtlich angegriffenen – außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, sei im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch eine frühere – unwirksame – Kündigung ausgelöst wurde, wenn der Wettbewerb nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt war, sondern zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstellte, und wenn dem Arbeitgeber auf Grund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde.

Rechtssicherheit sieht anders aus! Es wird im Einzelfall ohne rechtliche Prüfung kaum sicher einschätzbar sein, ob und wann eine konkrete Tätigkeit hiernach zulässig ist oder nicht. Wir können daher Betroffenen nur anraten, sich rechtzeitig vor der Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit bei dem beratenden Rechtsanwalt eine Einschätzung hierzu geben zu lassen.

RA+FAArbR Oliver Klein